商標顯著性如何判定
商標法第十一條 下列標志不得作為商標注冊:
(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;
(二)僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;
(三)其他缺乏顯著特征的。
前款所列標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊。
商標的顯著特征,是指商標應當具備的足以使相關公眾區分商品來源的特征。商標顯著特征的判定應當綜合考慮構成商標的標志本身(含義、呼叫和外觀構成)、商標指定使用商品、商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣、商標指定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素。
商標的基本功能在于識別商品或者服務的來源,因此,商標須具備顯著特征以便于區分商品或服務的不同提供者。我國現行商標法第十一條第一款第(二)項規定,僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的,不得作為商標注冊。
在“お孃樣酵素”商標駁回復審行政糾紛案中,日本麗巴樂園有限公司將該商標申請注冊在果汁等商品上。一審法院經審理認為:“酵素”二字為中文,就我國消費者而言,其一般注意力集中于商標的可識讀部分,即“酵素”為訴爭商標的顯著識別部分。“酵素”并非漢語固有詞匯,為近年來流行詞,屬于“酶”的一種,可以作為原料用在果汁、飲料等商品中。訴爭商標中的日文“お孃樣”,中文含義為“女性的、小姑娘的”,因此,訴爭商標“お孃樣酵素”整體上可理解為“女性的酵素或姑娘的酵素”,其與指定使用的果汁等商品存在內在聯系,直接表示了商品的原料、功能、消費對象等特點,難以起到區分商品來源的作用,缺乏商標應有的顯著特征。
另外,雖然部門標志對指定使用商品或者服務具有一定的描述性,但并非相關公眾在描述商品或服務特點時常用的直接描述方式,應屬暗示性標志,將其注冊為商標能夠起到識別商品或者服務來源的作用,且也不會影響相關公眾對于商品或服務特點的描述。因此,我國現行商標法第十一條第一款第(二)項所規定的缺乏顯著特征的標志僅指向直接描述性的標志,并不包括暗示性的標志。在“付費通”商標駁回復審行政糾紛案中,人民法院就針對暗示性標志的商標可注冊性問題,明確了裁判規則。一審法院認為:“付費通”并非漢語中的固定、常見詞匯,對于廣告等服務的相關公眾而言,“付費通”3字并未形成對上述服務的內容、質量等特點的直接描述,而僅僅屬于具有一定暗示性含義的標志,其注冊使用在廣告等服務上不屬于我國商標法所禁止的情形。
值得注意的是,在司法實踐中,我國現行商標法第十一條第二款進一步規定,前款所列標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊。因此,在判斷訴爭商標是否構成我國現行商標法第十一條所禁止的情形時,證據舉證尤為重要。以“付費通”商標案為例,上海付費通信息服務有限公司(下稱付費通公司)舉證了其負責實施的“付費通”項目的相關文件、會議紀要、廣告宣傳等證據。綜合上述事實可以認定,通過付費通公司實施“付費通”項目,“付費通”商標經過使用和宣傳,其顯著性進一步增強,注冊使用在廣告等服務上足以產生識別作用,具備商標注冊應有的顯著特征。同時,對于具備顯著特征、且經過長期、廣泛宣傳和使用的“付費通”商標而言,如不準許其注冊,必定會影響“付費通”項目的推廣、應用和保護,影響業已形成的穩定的市場秩序。
與此相反,在“お孃樣酵素”商標案中,原告提交的證據雖然眾多,但商標注冊證、商標設計稿等資料均與訴爭商標的使用情況無關。其他證據均為日文證據,無法證明訴爭商標在我國的使用。部分證據的證據形式甚至不符合我國法律的規定。因此,綜合在案證據及訴爭商標本身綜合判斷,“お孃樣酵素”商標被駁回注冊申請可謂在意料之中。(來源知識產權報)